Um dos principais temas que envolve as licitações públicas são as suas modalidades. Isso porque, se a licitação é um procedimento administrativo formal pelo qual a Administração Pública convocará, de acordo com as condições estabelecidas em Edital, empresas que estejam interessadas em apresentar propostas e contratar com o poder público, são as modalidades de licitação que indicarão as regras gerais da competição.
Em outras palavras, é a partir das modalidades de licitação que será definido o rito com que o processo de compra de produtos ou contratação de serviços será conduzido pela Administração Pública.
Não por outra razão, modalidade de licitação é um dos temas que mais merece atenção ao se estudar a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021).
As Modalidades de Licitação (Lei nº 14.133/2021)
Na Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações), as modalidades de licitação são 5 (cinco):
(1) pregão;
(2) concorrência;
(3) concurso;
(4) leilão;
(5) diálogo competitivo.
A Lei nº 14.133/2021 prevê que a definição da modalidade de licitação deverá ser feita em razão das características de seu objeto, ou seja, daquilo que será contratado. Assim, passaremos a uma rápida análise de cada uma dessas modalidades licitatórias.
As Modalidades de Licitação e suas principais características
(i) Pregão
O Pregão é definido pela Lei nº 14.133/2021, no seu inciso XLI do artigo 6º, como a “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto”.
Justamente por ser dedicado à aquisição de bens e serviços comuns, o pregão possui rito simplificado para a licitação e, historicamente, sob a perspectiva estatística, é a modalidade mais utilizada no Brasil.
O pregão é obrigatório para a contratação de todo e qualquer bem ou serviço comum, a partir de dois critérios de julgamento: (i) menor preço; ou (ii) maior desconto.
A definição de bens e serviços comuns está prevista no iniciso XIII do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”.
Por outro lado, o pregão não pode ser utilizado para contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, com exceção dos serviços comuns de engenharia (previsão do parágrafo único do artigo 29 da Lei nº 14.133/2021).
Além disso, a Lei nº 14.133/2021 também trouxe um conceito de serviços comuns de engenharia, que serve para orientar os gestores quanto aos serviços que podem ser contratados via pregão. O inciso XXI do artigo 6º prevê que os serviços comuns de engenharia “têm por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens”.
Por fim, no no que se refere ao procedimento desta modalidade, segue-se o rito procedimental previsto no artigo 17 da Lei nº 14.133/2021, qual seja:
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I – preparatória;
II – de divulgação do edital de licitação;
III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV – de julgamento;
V – de habilitação;
VI – recursal;
VII – de homologação.
(ii) Concorrência:
A Concorrência está definida no inciso XXXVIII do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021, segundo o qual a concorrência é “modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia”.
Nesta modalidade de licitação, os critérios de julgamento podem ser: (i) menor preço; (ii) melhor técnica ou conteúdo artístico; (iii) técnica e preço; e (iv) maior retorno econômico ou maior desconto.
Também é por meio da concorrência que poderá ocorrer a contratação de obras e serviços comuns de engenharia. A opção do gestor pela modalidade do Pregão ou da Concorrência para a contratação, especificamente, de serviços, deverá se dar por critérios técnicos e ser devidamente fundamentada, uma vez que inexistem critérios gerais para diferenciar hipóteses em que os serviços comuns de engenharia serão contratados ou por pregão ou por concorrência.
Igualmente como no pregão, a Concorrência também deverá se ater ao rito previsto no artigo 17 da Lei nº 14.133/2021. Isso é: deverá primeiro ser realizado o julgamento das propostas e somente depois a análise de documentação do licitante vencedor.
No mais, segundo previsão do §1º do artigo 165 da Lei 14133/21, haverá somente uma fase recursal (fase recursal una), ao final da Concorrência.
(iii) Concurso
Prevista no inciso XXXIX do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021 o Concurso é “a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor”.
A Lei nº 14.133/2021 exige uma antecedência mínima entre a publicação do edital e a apresentação dos trabalhos de 45 dias. Esse edital, por sua vez, segundo previsão do artigo 30 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, deverá indicar a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de apresentação do trabalho técnico, científico ou artístico, as condições de realização e o prêmio ou remuneração do vencedor (que já é definido no edital).
(iv) Leilão
O Leilão é a modalidade de licitação adotada quando a Administração Pública pretende alienar um bem que não lhe serve ou que foi objeto de apreensão. É prevista no inciso XL do artigo 6º da Lei nº 14.133/2021 nos seguintes termos: “modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance“.
Segundo a previsão do §2º do artigo 31 da Lei nº 14.133/2021, o edital do Leilão deverá conter os seguintes requisitos:
Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.
[…]
§2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:
I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;
III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;
IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;
V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.
No mais, prevê o §4º do artigo 31 que o leilão seguirá o seguinte rito: (i) fase de lances; (ii) fase recursal; (iii) pagamento pelo vencedor; e (iv) homologação. De qualquer forma, os procedimentos operacionais do leilão serão objeto de regulamento (caput do artigo 31 da Lei nº 14.133/2021).
(v) Diálogo Competitivo
O Diálogo Competitivo aparece definido no artigo 6º, inciso XLII da Lei de Licitações e Contratos Administrativos da seguinte forma:
XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;
Assim, pode-se afirmar que o Diálogo Competitivo é uma modalidade de licitação que deve ser utilizada, especialmente, para a celebração de contratos de natureza complexa, nos cenários em que a Administração não consegue definir sozinha a solução que melhor atenderá uma necessidade pública.
O Diálogo Competitivo encontra-se mais bem desenhado no artigo 32 da Lei nº 14.133/2021. Prevê o mencionado artigo, por meio dos seus incisos, que a nova modalidade de licitação destina-se às contratações que envolvam: (i) inovação tecnológica ou técnica; (ii) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e (iii) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração (inciso I).
Além disso, a modalidade também pode ser utilizada quando a administração pública precisar definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: (i) a solução técnica mais adequada; (ii) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e (iii) a estrutura jurídica ou financeira do contrato (inciso II).
Também pode ser apontado, quanto ao instituto do Diálogo Competitivo, que:
(i) a administração pública precisará apresentar, no edital de lançamento da licitação, as exigências de participação e as suas necessidades, conferindo prazo aos interessados para se manifestarem, prevendo os critérios da pré-seleção dos licitantes e admitindo todos os que atenderem aos requisitos objetivos (artigo 32, § 1º, incisos I e II);
(ii) a administração não poderá divulgar informações de modo a favorecer algum licitante ou revelar a outros licitantes as soluções propostas ou informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento (incisos III e IV);
(iii) a fase de diálogo entre os licitantes e a administração pública, cujas reuniões deverão ser registradas em ata e gravadas em áudio e vídeo, poderá ser mantida até que esta identifique, fundamentadamente, a solução que atenda à sua necessidade (incisos V e VI);
(iv) a depender da necessidade que se pretende atender, o edital poderá prever fases sucessivas de diálogo competitivo para restringir em cada uma delas as soluções ou as propostas a serem discutidas (inciso VII); e
(v) ao final da etapa de diálogo, a administração pública declarará a sua conclusão, definindo qual é a solução eleita, e iniciará a fase competitiva com a divulgação de novo edital, contendo a especificação da solução alcançada para atender à sua necessidade e os critérios objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa, as quais serão apresentadas pelos licitantes pré-selecionados (inciso VIII), sendo que a proposta vencedora deverá ser definida conforme os critérios divulgados no início da fase competitiva e deve retratar a contratação mais vantajosa (incisos IX e X).
Considerações Finais
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